Esquivando balas, molas de carregamento e opções de backdating.
Sua empresa está prestes a denunciar notícias espetacularmente boas. Você obtém uma grande concessão de opções antes do anúncio. Isso é um crime?
Depende, eu aprendi segunda-feira em uma conferência colocada em Washington pelo Stanford Law School & # 8217; s Rock Center for Corporate Governance. Se você é o CEO, você sabe sobre o anúncio pendente, e você não informou os membros do conselho que assinam a concessão de opções, você está em grande problema. Isto é o que o diretor de faculdade do Rock Center e o professor de Direito de Stanford, Joseph Grundfest, chamam de "carregamento de pressão assimétrica" e # 8221; e um tribunal de apelação federal decidiu há 38 anos (para aqueles de vocês com acesso a Westlaw: SEC c. Texas Gulf Sulphur Co., 401 F.2d 833) que equivale a fraude # 8211, mesmo que o conselho, após o fato , declara que não se importou.
Mas o que é o "Springloading simétrico", & # 8221; onde os membros do conselho que fazem a concessão estão plenamente conscientes das notícias que estão prestes a enviar o preço das ações pulando? Or & # 8220; bala evitando, & # 8221; onde uma concessão é adiada até depois do anúncio de algumas notícias realmente ruins? Ou lançamentos temporários de más notícias para preceder uma outorga de opções programadas regularmente # 8211; uma prática para a qual aparentemente não há apelido?
Estes são todos um pouco icky, e certamente dar aos iniciados uma vantagem não disponível para os acionistas externos. Mas eles são ilegais? O consenso dos especialistas legais na segunda-feira foi que eles seriam casos muito difíceis para que os promotores ganhassem. & # 8220; O que eu digo a um cliente é, & # 8216; Você tem um problema de fraude muito sério, mas posso ajudá-lo, & # 8217; & # 8221; disse David Becker, ex-conselheiro geral da SEC que agora é parceiro da Cleary Gottlieb, quando Grundfest o questionou sobre a legalidade de esquivar bala.
Forjando documentos para que pareça que as opções foram concedidas antes de realmente serem "backdating" # 8211, é simplesmente a dica mais obviamente ilegal de um iceberg de comportamento corporativo desonesto em relação às concessões de opções. Essas práticas foram descobertas por professores de contabilidade e finanças que analisam o comportamento interessante dos preços das ações antes e depois das bolsas de opções. Estudo após estudo descobriu que o preço das ações de uma empresa que concede opções tende a subavaliar o mercado nos dias que antecederam a concessão e a superá-la dramaticamente.
O primeiro artigo que revelou este resultado empírico, pelo David Yermack da NYU, foi publicado no Journal of Finance em 1997 (não está disponível online gratuito, mas um resumo é). Yermack especulou que as empresas expiram suas opções de concessões para aproveitar as notícias pendentes. Isso desencadeou uma torrente de pesquisas similares, disse o professor de contabilidade de Stanford, Ron Kasznik, na conferência segunda-feira, incluindo um artigo de 2000 de Kasznik e UCLA & # 8217; David Aboody (resumo aqui) que encontrou um padrão de preço de ações semelhante em relação às bolsas de opções agendadas regularmente. Aboody e Kasznik teorizaram que as empresas expiram seus lançamentos de notícias para maximizar o valor de suas opções.
Foi apenas em 2004, porém, que Erik Lie, da Universidade de Iowa, propôs que algumas empresas pudessem realmente reescrever a história e fingir que as opções eram bem concedidas antes de realmente serem. Isso é o que desencadeou o frenesi atual das investigações sobre as opções de backdating que até agora custaram às empresas envolvidas centenas de milhões de dólares e reivindicaram os empregos de 40 executivos de alto nível.
E quanto às práticas menos obviamente ilegais de bolsas de opções temporárias e comunicados de imprensa para maximizar os ganhos? Tais ações equivalem, de forma mais ou menos inocente, a informações privilegiadas. Há uma escola de pensamento, mais vigorosamente representada ao longo dos anos por Henry Manne, que sustenta que o abuso de informações é uma coisa boa, porque facilita a rápida transferência de informações através do mecanismo de preços das ações de usuários para o mercado em geral.
Mas Manne nunca conseguiu convencer o Congresso ou a SEC ou a maioria dos valores mobiliários na correção de suas opiniões. Então, nós ficamos com a pergunta: o Springloading e a bala estão esquivando e mexendo com o calendário dos lançamentos de notícias & # 8211; todos os quais parecem ser muito mais difundidos na América corporativa do que as opções de backdating & # 8211; coisas que devemos ser de armas?
ATUALIZAÇÃO: Para aqueles de vocês que não conseguem o suficiente, Jack Cieselski já colocou um par de postagens sobre a conferência no seu Weblog de Observação de Contabilidade do Analista, com mais chances de vir.
UPDATE 2: O colega da minha Fortune e seu colega blogueiro, Roger Parloff, postou sua própria tentativa na bagunça de backdating.
Carregamento de mola.
DEFINIÇÃO de 'Spring Loading'
Uma prática de concessão de opções em que as opções são concedidas em um momento que precede um evento de notícias positivo. O carregamento de primavera baseia-se no fato de que notícias positivas tipicamente fazem com que o estoque da empresa subjacente aumente o valor. A temporização de uma concessão de opção para preceder o comunicado de imprensa público fornece ao titular da opção um lucro quase instantâneo.
BREAKING Down 'Spring Loading'
As opções de carregamento da Primavera muitas vezes são uma prática controversa. Como os preços de exercício das opções tendem a ser derivados do preço das ações do dia da concessão, no dia da concessão, a opção deve ser "no dinheiro".
Bullying Dodging.
DEFINIÇÃO de 'Bullet Dodging'
Uma forma de concessão de opções em que a atribuição de opções é adiada até que uma pior das notícias seja conhecida pelo público e o preço da ação cai. Uma vez que o preço de exercício de uma opção é frequentemente determinado pelo preço do estoque subjacente na data da concessão, aguardar o preço das ações para soltar, os detentores das opções podem obter algum benefício adicional na forma de um preço de exercício reduzido.
BREAKING Down 'Bullet Dodging'
Por exemplo, suponha que a XYZ Corp tenha planejado conceder opções de compra de ações para o seu CEO em 7 de maio de 2007. No entanto, a XYZ Corp. vai divulgar seus ganhos uma semana depois, em 14 de maio, e acredita-se que os ganhos serão estar sob orientação. Como a empresa não cumpriu suas projeções de lucros, o preço da ação provavelmente diminuirá. A mudança da data de outorga de opção até 15 de maio provavelmente causará que o preço de exercício da opção seja menor em comparação com se a data da concessão tivesse sido em 7 de maio.
Bullet esquivando opções de estoque
Uma empresa que antecipa as opções de compra de ações sem assuntos de divulgação, seu conselho de administração e seus funcionários para uma infinidade de questões legais, particularmente nas áreas de direito de valores mobiliários, imposto de renda federal e dever fiduciário dos diretores de empresas públicas. À medida que a preocupação pública com as opções de ações atrasadas continuou a aumentar ao longo do ano passado, o Internal Revenue Service ("IRS"), o Securities & amp; Exchange Commission ("SEC") e os tribunais responderam em espécie.
O "Backdating" das opções de compra de ações geralmente refere-se à concessão de uma opção de compra de ações com uma data de outorga anterior à data atual da concessão (ou seja, a data em que o conselho de administração ou o comitê de compensação da empresa aprovam essa concessão). No entanto, durante o último ano, o termo "backdating" assumiu um significado mais amplo e pode ser usado para se referir a outras práticas manipulativas de concessão de opções de estoque, incluindo encaminhamento para a frente, carregamento de mola e esquálias de bala.
O Programa de Conformidade do IRS.
As opções de ações atrasadas ou os direitos de valorização de ações normalmente seriam tratados como direitos de ações com desconto de acordo com a Seção 409A do Código da Receita Federal. De acordo com a Seção 409A, um direito de ações descontado sujeitaria o detentor a uma taxa de penalidade de 20% acrescida de juros (além de impostos federais regulares sobre o rendimento) quando o direito de ações se cobrir. A fim de permitir que as empresas aliviem tais preocupações para os funcionários, o IRS estabeleceu no Anúncio 2007-18 um programa de conformidade pelo qual as empresas poderiam pagar os impostos adicionais e os encargos de juros dos funcionários de classificação (não-iniciados) que foram afetados pelo exercício em 2006 de opções de ações retroactivas ou direitos de valorização de ações. O programa foi implementado porque o IRS queria que as empresas tivessem a capacidade de "satisfazer as obrigações tributárias dos funcionários que não participaram conscientemente desses regimes" para reembolsar as outorgas de opções de ações. O prazo para as empresas entrarem no programa foi 28 de fevereiro de 2007. Este programa não foi considerado uma grande concessão do IRS porque as empresas já tinham (e ainda) a capacidade de pagar esses impostos de qualquer maneira, desde que esses pagamentos sejam considerados compensações adicionais para o empregado.
Além disso, a maioria das opções de estoque retroactivas não são mais elegíveis para modificação sob as regras de transição de acordo com a Seção 409A. No Aviso 2005-1 e os regulamentos propostos emitidos ao abrigo da Seção 409A, o IRS forneceu um período de transição durante o qual as empresas podem trazer planos não conformes em conformidade com as novas regras. O período de transição inicial terminou em 31 de dezembro de 2006. No Aviso 2006-79, o IRS prorrogou o período de transição para o cumprimento da Seção 409A até o final de 2007 com uma notável exceção - opções de ações retroativas e direitos de valorização de ações de empresas cujos valores mobiliários são exigido para ser registrado sob a Seção 12 da Securities Exchange Act de 1934. Portanto, as opções de ações pré-canceladas e os direitos de valorização de ações concedidos antes da data efetiva da Seção 409A por empresas públicas não são elegíveis para modificação após 2006. De acordo com isso, com relação a esses atrasados as opções e os direitos de valorização de ações, as empresas e os detentores de tais opções de ações e direitos de valorização de ações são muito limitados no que eles podem fazer e, em geral, sujeitarão o titular a impostos imediatos, incluindo o imposto adicional de 20%, quando tais opções ou direitos adquiridos.
As investigações da SEC.
A SEC intensificou suas investigações sobre as empresas que acreditam ter alterado as opções de compra de ações. Atualmente, a SEC está investigando mais de 140 empresas no que diz respeito às opções de estoque com atraso. A SEC também apresentou queixas contra vários executivos por seus papéis em backdating stock options. Em 14 de fevereiro de 2007, a SEC arquivou e liquidou acusações civis contra o ex-CEO e presidente do Take-Two Interactive Software, Inc., no qual a SEC alegou que o executivo enriqueceu a si mesmo e a outros por opções de backdating durante um período de sete anos . A denúncia também alegou que, devido ao retrocesso das opções, o executivo violou as disposições aplicáveis da Lei Sarbanes-Oxley arquivando conscientemente (ou foi imprudente ao não saber) relatórios trimestrais e anuais, declarações de procuração e declarações de registro que continham materialmente falso e declarações enganosas. O executivo concordou com um pedido que, entre outras coisas, impediu permanentemente que ele atuasse como oficial ou diretor e exigia que ele desconsolasse ganhos mal adquiridos de mais de $ 4 milhões.
Além disso, em 9 de agosto de 2006, a SEC apresentou uma ação contra vários ex-executivos da Comverse Technology, Inc. alegando fraude. A SEC alegou que os executivos eram responsáveis pela reversão das opções de compra de ações ao longo de um período de 10 anos e na criação de um fundo de cobrança de opções retroactivas, fazendo com que as opções fossem concedidas a funcionários fictícios que foram usados para recrutar e reter funcionários-chave. A denúncia alega que um dos executivos percebeu ganhos reais de quase $ 138 milhões de vendas de ações subjacentes ao exercício de opções de ações com atraso, dos quais pelo menos US $ 6,4 milhões representam a parcela "no dinheiro" das opções na data de concessão devido ao backdating. Em 10 de janeiro de 2007, a SEC anunciou que um dos ex-executivos neste caso entrou em um acordo com a SEC que exige que ele pague mais de US $ 3 milhões em penalidades civis, desrespeitos e preconceitos.
Ternos Derivativos de Acionistas envolvendo Subsídios de Opção Manipulados.
Duas decisões muito recentes do Tribunal de Chancelaria de Delaware poderiam ter um efeito de grande alcance sobre as empresas que manipularam subsídios de opção. As decisões abordaram se as ações judiciais poderiam ser levadas contra o conselho de administração de uma empresa para opções de backdating, ou concedendo opções de ações "spring-loaded" (ou por analogia, "ballet-esquivando"). As opções de compra de ações com recurso à Primavera são opções que são concedidas antes do lançamento de uma notícia da empresa, que é assumido, terão um efeito positivo no preço das ações da empresa, enquanto as opções de ações esquivadoras são opções que são concedidas após a divulgação de notícias pela empresa que tem um efeito negativo sobre o preço das ações da empresa.
Em Ryan v. Gifford, (C. A. 2213-N, 6 de fevereiro de 2007), um argumento derivado do acionista, o autor alegou que os diretores e os membros do comitê de compensação da Maxim Integrated Products, Inc. violaram seus deveres fiduciários ao invocar intencionalmente as opções. Em In re Tyson Foods, Inc. Consol. Litig. S'vert (CA 1106-N, 6 de fevereiro de 2007), outro argumento derivado do acionista, a parte demandante alegou que o conselho de administração da Tyson Foods, Inc. violava seus deveres fiduciários ao prever os subsídios de opção com recurso à Primavera . Os autores alegaram vários casos em que as bolsas de opção para executivos foram feitas vários dias antes dos comunicados de imprensa sobre uma transação de fusão favorável e relatórios de ganhos positivos.
Em cada caso, o Tribunal de Chancelaria de Delaware negou a cada um dos arguidos várias moções para demitir e permitiu que o processo de cada um procedesse por motivos semelhantes. No caso de Ryan, o tribunal opinou que "a violação intencional de um plano de opção de compra de ações aprovado pelo acionista, juntamente com divulgações fraudulentas sobre o suposto cumprimento dos diretores com esse plano, constituem uma conduta desleal para a corporação e, portanto, é um ato em mau caso fé." Em In re Tyson Foods, Inc., o tribunal afirmou que "[g] exigir opções de primavera, sem autorização explícita dos acionistas, envolve claramente uma decepção indireta". O tribunal prosseguiu para explicar que a concessão de opções carregadas por mola não era uma questão de informação privilegiada, mas sim se "um diretor atua de má fé ao autorizar opções com um preço de exercício de valor de mercado ... no momento em que ele ou Ela sabe que essas ações realmente valem mais do que o preço de exercício ". O tribunal afirmou ainda que, nesse caso, o diretor poderia, nesses momentos, violar suas obrigações de lealdade com a empresa e não atuar de boa fé como fiduciário. Em ambos os casos, os demandantes ainda precisarão provar que os diretores agiram com conhecimento e intenção necessários para constituir uma má fé.
Duas notas importantes sobre esses casos: em primeiro lugar, o tribunal permitiu, em cada caso, o acionista para levar a ação diretamente ao tribunal, em vez de fazer uma demanda prévia ao conselho. O tribunal afirmou que a culpabilidade do conselho na concessão de opções retroactivas levantou questões sobre o exercício do julgamento comercial do conselho e desculpou o acionista de fazer tal demanda ao conselho. Em segundo lugar, o tribunal considerou que, em cada caso, se comprovadamente, os diretores teriam violado suas funções de lealdade e não agindo de boa fé no que diz respeito à concessão dessas opções manipuladas (seja backdated, spring-car ou balle - opções de acomodação). Se assim for comprovado, um diretor não poderá usar as proteções concedidas a ele ou a ela de acordo com o Delaware Business Law e poderá estar sujeito à responsabilidade por danos materiais da corporação.
À medida que as questões relativas às opções de ações retroativas continuam a fazer manchetes em todo o mundo, as investigações dos processos derivados do IRS e da SEC e dos acionistas continuarão a florescer. Além disso, com muitas empresas que são obrigadas a repor as demonstrações financeiras e os relatórios anuais devido a essas questões, é importante considerar as outras ramificações que poderiam surgir, tais como devidas declarações erradas e representações erradas em acordos de compra / fusão.
Robert J. Friedman atua na área de ERISA, benefícios a empregados e remuneração de executivos. Desde 1996, ele foi o chefe do National Employee Benefits, Executive Compensation e ERISA practice group of Holland & amp; Knight LLP. Seus clientes incluem empregadores privados, sem fins lucrativos e governamentais. Ele reside no escritório da empresa em Miami e pode ser alcançado no (305) 789-7791. Scott D. Segal é Associado no escritório de Miami da empresa. Sua prática é focada em ERISA, benefícios para funcionários e lei de compensação executiva. Ele pode ser alcançado em (305) 789-7451.
Law Business Media, 104 Old Kings Highway North, Darien, CT 06820.
Bullet esquivando opções de estoque
Uma opção de compra de ações concedida depois que a corporação divulga informação ao público que deverá reduzir o valor das ações da corporação.
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Melhores Práticas para Subsídios de Opção de Compra de Ações.
Como nos lembramos recentemente, é importante que as empresas com opção de compra de ações e outros planos de remuneração baseados em ações implementem e adiram aos procedimentos de concessão. Este é um bom momento para revisar seus procedimentos e controles de concessão de opções.
Abaixo estão as nossas recomendações em relação à supervisão da concessão de opção de compra de ações e outros programas de compensação de ações.
Por que a atenção agora?
Recentemente, a atenção da mídia e da regulamentação tem sido dirigida a dois tipos de problemas potenciais em relação às práticas de concessão de opções. O primeiro envolve o momento real das concessões de opção e o segundo envolve os procedimentos para avaliar as opções de compra de ações.
A Comissão de Valores Mobiliários e o Departamento de Justiça iniciaram diversas investigações sobre situações em que as bolsas de opção significativas foram feitas e preço em momentos em que o valor de mercado justo (e, portanto, o preço de exercício das opções) foi baixo em relação ao valor do estoque em outros momentos durante o período durante o qual os subsídios foram feitos. Um exemplo dos objetivos dessas investigações é que uma empresa concede opções sobre ações imediatamente antes da emissão de um relatório de ganhos positivo ou outro aviso público de boas notícias sobre a empresa, onde o relatório de ganhos ou outras notícias deverão resultar em um aumento no valor do estoque da empresa (referido como "carregamento de mola"). Uma variação nesta prática é atrasar intencionalmente uma outorga de opção de estoque até depois da divulgação pública de más notícias sobre a empresa, a fim de fornecer o detentor da opção com o benefício de um menor preço das ações (referido como "esquivar" e "bala"). Outro exemplo envolve situações em que a empresa pode ter adquirido retroactivamente opções de ações (referidas como "backdating"), de modo que, em vez de o preço de exercício da opção ser o valor justo de mercado na data em que a concessão realmente ocorreu, o preço de exercício da opção reflete o menor valor de mercado justo em uma data anterior. O backdating pode ocorrer em uma variedade de formas, desde o retrocesso intencional de documentos legais até o retrocesso inadvertido resultante de práticas indisciplinadas de governança corporativa.
Quais são as implicações dessas práticas de concessão de opções?
Embora o backdating não seja uma prática ilegal em si, a concessão de opções retroactivas pode criar uma série de consequências não intencionais. Para iniciantes, o backdating de opções pode ter implicações contábeis significativas (independentemente de as opções serem contabilizadas antes de a empresa se tornar sujeita ao FAS 123R e independentemente de o backdating ser intencional). Uma empresa que tenha se envolvido em backdating de opções pode ser necessária para reafirmar suas demonstrações financeiras se as conseqüências contábeis forem significativas. Devido à natureza das regras contábeis para a remuneração baseada em ações, essas reavaliações podem afetar os últimos anos & # 8217; demonstrações financeiras, mesmo que as próprias concessões tenham ocorrido vários anos antes.
Outras conseqüências adversas que podem resultar do backdating de opções incluem:
& sect; A SEC pode desafiar as divulgações públicas de uma empresa em relação às suas opções de compra de ações, o que pode resultar em uma possível violação de divulgação de títulos.
& sect; Os acionistas poderiam iniciar ações contra a empresa com base em suas práticas de concessão de opções, alegando auto-negociação, desperdício e outras violações de obrigações fiduciárias ou contratuais.
& sect; A gerência sênior pode enfrentar a responsabilidade pessoal por seu envolvimento em práticas de concessão de opções problemáticas. Como parte de um decreto ou julgamento de consentimento, o governo pode impor penalidades financeiras e outras a diretores e diretores individuais, inclusive impedi-los de atuar como diretores ou diretores de empresas públicas. Os diretores executivos e os principais diretores financeiros, que são obrigados a certificar as demonstrações financeiras da empresa, podem enfrentar uma exposição específica. Se uma investigação leva a uma atualização monetária, também existe a possibilidade de certos funcionários terem que desconsiderar bônus (incluindo prêmios de remuneração de capital próprio) pagos a eles em relação aos exercícios fiscais afetados. Se o Departamento de Justiça estiver envolvido em uma investigação, podem ser aplicadas penalidades criminais.
& sect; Uma correção financeira exigida poderia fazer com que uma empresa violasse seus acordos de dívida resultando na aceleração de uma obrigação.
& sect; No que diz respeito a possíveis implicações fiscais, se as concessões de opções forem retroactivas, a empresa poderá perder a capacidade de tomar uma dedução fiscal por indenização paga.
& sect; Os destinatários dos empregados das opções de compra de ações podem enfrentar maior responsabilidade tributária individual em relação às suas opções, inclusive se as opções outorgadas a eles não puderem ser qualificadas como opções de ações de incentivo ou se as opções forem consideradas como "remuneração diferida" sob a nova Seção 409A do Código de Receita Federal (o que pode resultar em penalidades de impostos para pessoas que possuem opções de ações descontadas). Esta maior responsabilidade tributária individual também poderia fazer com que a empresa não respeitasse as regras de retenção de impostos aplicáveis.
& sect; Se o plano de opção não permitir subsídios de mercado abaixo, as concessões de opções podem ser consideradas ultra vires, caso em que as opções serão anuladas. Alternativamente, as subvenções podem ser consideradas como modificações de plano de fato, caso em que a empresa pode estar em violação das regras de bolsa de valores aplicáveis que exigem a aprovação dos acionistas de certas alterações no plano.
& sect; Os beneficiários das opções de compra de ações podem ter violado suas obrigações de relatório de acordo com a Seção 16 do Securities Exchange Act de 1934.
& sect; É provável que as transportadoras de seguros das apólices de seguro de diretor e oficial exigirão representações sobre práticas de concessão de opção de uma empresa em relação às renovações de políticas.
& sect; As questões de backdating podem ser levantadas por auditores externos, resultando em atrasos na apresentação de demonstrações financeiras auditadas e possíveis deficiências de controle interno.
& sect; As questões de atraso serão exploradas em qualquer processo de due diligence de fusão ou aquisição, o que poderia dificultar a venda da empresa.
O que são considerados as melhores práticas para procedimentos de concessão de opções?
Embora essas práticas não sejam exigidas por lei, acreditamos que o seguinte ajudará os diretores e diretores a revisar os procedimentos de concessão de opção da empresa:
& sect; Considere designar um ou dois funcionários ou funcionários de alto nível para atuar como porteiros de concessão de opções com a responsabilidade de supervisionar todo o processo de compensação, com as pessoas que informam o conselho de administração.
& sect; Identificar os deveres e responsabilidades de todas as pessoas ou grupos envolvidos com o programa de compensação de ações e seus papéis no processo de concessão de opção. Isso incluiria o conselho de administração, qualquer comitê de remuneração do conselho, qualquer outra autoridade delegada da comissão sobre concessões de opções (como um "comitê de opções de ações"), pessoal da empresa (incluindo jurídicos, recursos humanos e finanças), terceiro - provedores de serviços de festa (incluindo administradores de planos de ações) e auditores externos e assessores jurídicos da empresa.
& sect; Incorporar quaisquer procedimentos existentes ou desenvolvidos nos controles e procedimentos de divulgação geral da empresa e obter aprovação dos procedimentos dos auditores da empresa.
& sect; Desenvolva procedimentos que forneçam consistência na determinação do valor justo de mercado das opções.
& sect; Desenvolva procedimentos apropriados para obtenção de consentimento do comitê de remuneração e / ou qualquer comitê de opções de ações. Muitas vezes, sob a lei estadual, os consentimentos escritos do comitê não são efetivos até serem assinados por todos os membros da comissão. Isso resultou em uma série de casos inadvertidos de backdating onde a concessão foi inadvertidamente feita antes que o consentimento por escrito fosse executado por todos os membros do comitê. Não use "quantas vezes" namorando por concessões de opções.
& sect; Desenvolva procedimentos adequados para comunicar os termos materiais das concessões de opção aos destinatários. Quando um comitê aprova um prêmio de opção ao preço estabelecido pelo plano, mesmo que um contrato de opção formal não tenha sido executado, as regras contábeis prevêem que a opção será considerada como concedida na data da aprovação do comitê, desde que Os principais termos e condições não são negociáveis e são comunicados ao destinatário logo após a concessão ter sido aprovada pelo comitê.
& sect; Considere como o cronograma dos prêmios diz respeito a anúncios de ganhos ou outros eventos corporativos significativos da empresa.
& sect; Mantenha os contadores da empresa envolvidos, porque a maioria das ações de compensação têm implicações de demonstrações financeiras.
& sect; Considere a adoção de datas de concessão pré-agendadas, por exemplo, fazendo concessões de opção para novas contratações em um determinado dia a cada mês e fazendo concessões de opções anuais ao mesmo tempo todos os anos para todos os funcionários afetados.
& sect; Preste especial atenção e considere ter um nível mais alto de revisão para, "offcycle & quot; ou concessões de prêmios especiais.
& sect; Familiarize-se e siga as disposições dos planos de ações da empresa, do conselho e do comitê, contratos de trabalho, manuais processuais e contratos com prestadores de serviços terceirizados e assegure a consistência entre esses documentos e as comunicações feitas aos acionistas sobre compensação de capital planos e práticas.
& sect; Preste especial atenção aos termos de qualquer autoridade delegada ao comitê de remuneração ou a um comitê administrativo de nível inferior (geralmente composto por pessoal da empresa); A autoridade delegada a um comitê administrativo de nível inferior normalmente deve estabelecer compartilhamento específico e outras limitações. A mensuração do valor justo de mercado das ações da empresa deve ser feita a partir da data de concessão efetiva pelo comitê administrativo de nível inferior e não pela data em que a autoridade de delegação da comissão de remuneração.
& sect; Preste especial atenção às limitações de número de ações especificadas nos planos de ações (por exemplo, o número de ações disponíveis para emissão de um plano ou o número máximo de ações que podem ser concedidas a funcionários individuais durante determinados períodos).
& sect; Revise as divulgações nos arquivos SEC da empresa ou em outras declarações públicas para obter a integralidade e exatidão. Com efeito, para as declarações de procuração arquivadas a partir de 15 de dezembro de 2006, as empresas terão que fornecer uma ampla divulgação sobre as práticas de concessão de opções, incluindo práticas relacionadas com o carregamento da primavera e concessões de esquálias.
& sect; Mantenha-se atualizado sobre os requisitos técnicos aplicáveis à remuneração patrimonial, incluindo a contabilidade, impostos, divulgação, troca e outras regras regulatórias aplicáveis.
& sect; Aguarde os regulamentos finais nos termos das novas regras de compensação diferida nos termos da Seção 409A do Código no final deste ano e considere as ações que devem ser tomadas para cumprir essas regras antes do final do período de transição aplicável (atualmente, 31 de dezembro de 2007).
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Melhores Práticas para Subsídios de Opção de Compra de Ações.
Como nos lembramos recentemente, é importante que as empresas com opção de compra de ações e outros planos de remuneração baseados em ações implementem e adiram aos procedimentos de concessão. Este é um bom momento para revisar seus procedimentos e controles de concessão de opções.
Abaixo estão as nossas recomendações em relação à supervisão da concessão de opção de compra de ações e outros programas de compensação de ações.
Por que a atenção agora?
Recentemente, a atenção da mídia e da regulamentação tem sido dirigida a dois tipos de problemas potenciais em relação às práticas de concessão de opções. O primeiro envolve o momento real das concessões de opção e o segundo envolve os procedimentos para avaliar as opções de compra de ações.
A Comissão de Valores Mobiliários e o Departamento de Justiça iniciaram diversas investigações sobre situações em que as bolsas de opção significativas foram feitas e preço em momentos em que o valor de mercado justo (e, portanto, o preço de exercício das opções) foi baixo em relação ao valor do estoque em outros momentos durante o período durante o qual os subsídios foram feitos. Um exemplo dos objetivos dessas investigações é que uma empresa concede opções sobre ações imediatamente antes da emissão de um relatório de ganhos positivo ou outro aviso público de boas notícias sobre a empresa, onde o relatório de ganhos ou outras notícias deverão resultar em um aumento no valor do estoque da empresa (referido como "carregamento de mola"). Uma variação nesta prática é atrasar intencionalmente uma outorga de opção de estoque até depois da divulgação pública de más notícias sobre a empresa, a fim de fornecer o detentor da opção com o benefício de um menor preço das ações (referido como "esquivar" e "bala"). Outro exemplo envolve situações em que a empresa pode ter adquirido retroactivamente opções de ações (referidas como "backdating"), de modo que, em vez de o preço de exercício da opção ser o valor justo de mercado na data em que a concessão realmente ocorreu, o preço de exercício da opção reflete o menor valor de mercado justo em uma data anterior. O backdating pode ocorrer em uma variedade de formas, desde o retrocesso intencional de documentos legais até o retrocesso inadvertido resultante de práticas indisciplinadas de governança corporativa.
Quais são as implicações dessas práticas de concessão de opções?
Embora o backdating não seja uma prática ilegal em si, a concessão de opções retroactivas pode criar uma série de consequências não intencionais. Para iniciantes, o backdating de opções pode ter implicações contábeis significativas (independentemente de as opções serem contabilizadas antes de a empresa se tornar sujeita ao FAS 123R e independentemente de o backdating ser intencional). Uma empresa que tenha se envolvido em backdating de opções pode ser necessária para reafirmar suas demonstrações financeiras se as conseqüências contábeis forem significativas. Devido à natureza das regras contábeis para a remuneração baseada em ações, essas reavaliações podem afetar os últimos anos & # 8217; demonstrações financeiras, mesmo que as próprias concessões tenham ocorrido vários anos antes.
Outras conseqüências adversas que podem resultar do backdating de opções incluem:
& sect; A SEC pode desafiar as divulgações públicas de uma empresa em relação às suas opções de compra de ações, o que pode resultar em uma possível violação de divulgação de títulos.
& sect; Os acionistas poderiam iniciar ações contra a empresa com base em suas práticas de concessão de opções, alegando auto-negociação, desperdício e outras violações de obrigações fiduciárias ou contratuais.
& sect; A gerência sênior pode enfrentar a responsabilidade pessoal por seu envolvimento em práticas de concessão de opções problemáticas. Como parte de um decreto ou julgamento de consentimento, o governo pode impor penalidades financeiras e outras a diretores e diretores individuais, inclusive impedi-los de atuar como diretores ou diretores de empresas públicas. Os diretores executivos e os principais diretores financeiros, que são obrigados a certificar as demonstrações financeiras da empresa, podem enfrentar uma exposição específica. Se uma investigação leva a uma atualização monetária, também existe a possibilidade de certos funcionários terem que desconsiderar bônus (incluindo prêmios de remuneração de capital próprio) pagos a eles em relação aos exercícios fiscais afetados. Se o Departamento de Justiça estiver envolvido em uma investigação, podem ser aplicadas penalidades criminais.
& sect; Uma correção financeira exigida poderia fazer com que uma empresa violasse seus acordos de dívida resultando na aceleração de uma obrigação.
& sect; No que diz respeito a possíveis implicações fiscais, se as concessões de opções forem retroactivas, a empresa poderá perder a capacidade de tomar uma dedução fiscal por indenização paga.
& sect; Os destinatários dos empregados das opções de compra de ações podem enfrentar maior responsabilidade tributária individual em relação às suas opções, inclusive se as opções outorgadas a eles não puderem ser qualificadas como opções de ações de incentivo ou se as opções forem consideradas como "remuneração diferida" sob a nova Seção 409A do Código de Receita Federal (o que pode resultar em penalidades de impostos para pessoas que possuem opções de ações descontadas). Esta maior responsabilidade tributária individual também poderia fazer com que a empresa não respeitasse as regras de retenção de impostos aplicáveis.
& sect; Se o plano de opção não permitir subsídios de mercado abaixo, as concessões de opções podem ser consideradas ultra vires, caso em que as opções serão anuladas. Alternativamente, as subvenções podem ser consideradas como modificações de plano de fato, caso em que a empresa pode estar em violação das regras de bolsa de valores aplicáveis que exigem a aprovação dos acionistas de certas alterações no plano.
& sect; Os beneficiários das opções de compra de ações podem ter violado suas obrigações de relatório de acordo com a Seção 16 do Securities Exchange Act de 1934.
& sect; É provável que as transportadoras de seguros das apólices de seguro de diretor e oficial exigirão representações sobre práticas de concessão de opção de uma empresa em relação às renovações de políticas.
& sect; As questões de backdating podem ser levantadas por auditores externos, resultando em atrasos na apresentação de demonstrações financeiras auditadas e possíveis deficiências de controle interno.
& sect; As questões de atraso serão exploradas em qualquer processo de due diligence de fusão ou aquisição, o que poderia dificultar a venda da empresa.
O que são considerados as melhores práticas para procedimentos de concessão de opções?
Embora essas práticas não sejam exigidas por lei, acreditamos que o seguinte ajudará os diretores e diretores a revisar os procedimentos de concessão de opção da empresa:
& sect; Considere designar um ou dois funcionários ou funcionários de alto nível para atuar como porteiros de concessão de opções com a responsabilidade de supervisionar todo o processo de compensação, com as pessoas que informam o conselho de administração.
& sect; Identificar os deveres e responsabilidades de todas as pessoas ou grupos envolvidos com o programa de compensação de ações e seus papéis no processo de concessão de opção. Isso incluiria o conselho de administração, qualquer comitê de remuneração do conselho, qualquer outra autoridade delegada da comissão sobre concessões de opções (como um "comitê de opções de ações"), pessoal da empresa (incluindo jurídicos, recursos humanos e finanças), terceiro - provedores de serviços de festa (incluindo administradores de planos de ações) e auditores externos e assessores jurídicos da empresa.
& sect; Incorporar quaisquer procedimentos existentes ou desenvolvidos nos controles e procedimentos de divulgação geral da empresa e obter aprovação dos procedimentos dos auditores da empresa.
& sect; Desenvolva procedimentos que forneçam consistência na determinação do valor justo de mercado das opções.
& sect; Desenvolva procedimentos apropriados para obtenção de consentimento do comitê de remuneração e / ou qualquer comitê de opções de ações. Muitas vezes, sob a lei estadual, os consentimentos escritos do comitê não são efetivos até serem assinados por todos os membros da comissão. Isso resultou em uma série de casos inadvertidos de backdating onde a concessão foi inadvertidamente feita antes que o consentimento por escrito fosse executado por todos os membros do comitê. Não use "quantas vezes" namorando por concessões de opções.
& sect; Desenvolva procedimentos adequados para comunicar os termos materiais das concessões de opção aos destinatários. Quando um comitê aprova um prêmio de opção ao preço estabelecido pelo plano, mesmo que um contrato de opção formal não tenha sido executado, as regras contábeis prevêem que a opção será considerada como concedida na data da aprovação do comitê, desde que Os principais termos e condições não são negociáveis e são comunicados ao destinatário logo após a concessão ter sido aprovada pelo comitê.
& sect; Considere como o cronograma dos prêmios diz respeito a anúncios de ganhos ou outros eventos corporativos significativos da empresa.
& sect; Mantenha os contadores da empresa envolvidos, porque a maioria das ações de compensação têm implicações de demonstrações financeiras.
& sect; Considere a adoção de datas de concessão pré-agendadas, por exemplo, fazendo concessões de opção para novas contratações em um determinado dia a cada mês e fazendo concessões de opções anuais ao mesmo tempo todos os anos para todos os funcionários afetados.
& sect; Preste especial atenção e considere ter um nível mais alto de revisão para, "offcycle & quot; ou concessões de prêmios especiais.
& sect; Familiarize-se e siga as disposições dos planos de ações da empresa, do conselho e do comitê, contratos de trabalho, manuais processuais e contratos com prestadores de serviços terceirizados e assegure a consistência entre esses documentos e as comunicações feitas aos acionistas sobre compensação de capital planos e práticas.
& sect; Preste especial atenção aos termos de qualquer autoridade delegada ao comitê de remuneração ou a um comitê administrativo de nível inferior (geralmente composto por pessoal da empresa); A autoridade delegada a um comitê administrativo de nível inferior normalmente deve estabelecer compartilhamento específico e outras limitações. A mensuração do valor justo de mercado das ações da empresa deve ser feita a partir da data de concessão efetiva pelo comitê administrativo de nível inferior e não pela data em que a autoridade de delegação da comissão de remuneração.
& sect; Preste especial atenção às limitações de número de ações especificadas nos planos de ações (por exemplo, o número de ações disponíveis para emissão de um plano ou o número máximo de ações que podem ser concedidas a funcionários individuais durante determinados períodos).
& sect; Revise as divulgações nos arquivos SEC da empresa ou em outras declarações públicas para obter a integralidade e exatidão. Com efeito, para as declarações de procuração arquivadas a partir de 15 de dezembro de 2006, as empresas terão que fornecer uma ampla divulgação sobre as práticas de concessão de opções, incluindo práticas relacionadas com o carregamento da primavera e concessões de esquálias.
& sect; Mantenha-se atualizado sobre os requisitos técnicos aplicáveis à remuneração patrimonial, incluindo a contabilidade, impostos, divulgação, troca e outras regras regulatórias aplicáveis.
& sect; Aguarde os regulamentos finais nos termos das novas regras de compensação diferida nos termos da Seção 409A do Código no final deste ano e considere as ações que devem ser tomadas para cumprir essas regras antes do final do período de transição aplicável (atualmente, 31 de dezembro de 2007).
O Sherman & amp; Howard Business Department está pronto para ajudar clientes com problemas de prática de concessão de opção de estoque ou outros assuntos relacionados. Visite nosso site em shermanhoward para obter mais informações.
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